本期聚焦 | 论人工智能生成内容的著作权保护模式——以我国首例“AI文生图案”为例

2023年11月27日，北京互联网法院公开开庭审结了“李某某与刘某某侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷一案”（简称“AI文生图案”），法院根据狭义著作权相关条款，判决被告刘某某在百家号发布未显示水印、由原告李某某使用AI生成的图片的行为，侵害了原告李某某就涉案图片享有的署名权和信息网络传播权。虽然北京互联网法院指示原告当庭以作出说明、现场演示等方式再现了原告使用开源软件Stable Diffusion（一种AI绘画生成工具）通过输入提示词的方式进行“创作”的过程，对案件的基本事实进行了认定，但对人工智能生成内容（artificial intelligence generated content，英文缩写AIGC）是否可以构成作品及其著作权类型未进行充分讨论，亦未在思想和表达两分法的背景下区分和认定原告的智力投入。作为我国首例AI文生图案，北京互联网法院的判决引起了学术界和实务界的共同热议。探究人工智能生成内容适宜的保护路径，对我国生成式人工智能产业的健康发展与著作权法律体系的完善具有重要意义。

目前，世界各国对人工智能生成内容能否受到著作权保护的问题莫衷一是。欧洲大陆和美国作为传统的以人类为中心的著作权制度的“坚守者”，认为著作权应当严格限定于人类创作范畴。坚持这一观点的原因在于，著作权法旨在保护和激励人类的创造力，而人工智能作为非人类的智能体，其生成的内容尽管可能具有极高的价值，但本质上仍应被排除在著作权保护的范围之外。然而，在其他一些国家和地区，如英国、新西兰以及我国香港等地，对于人工智能生成的内容采取了更为开放和灵活的处理方式。这些国家和地区认为，随着科技的迅速发展，人工智能在创作领域的应用日益广泛，其生成的内容在一定程度上已具备与人类创作作品相媲美的价值。因此，有必要通过法律手段为这些内容的“创作者”或“开发者”提供一定的保护。这种保护并非完全等同于自然人的著作权，而是通过单独立法的方式，为人工智能生成内容提供人身权以外的权利保障，从而避免因人工智能的非人属性而引发的法律适用难题。^[1]当前，我国法律尚未对人工智能生成内容保护作出明确规定，由于人工智能生成内容具有“作品”的外观，故许多学者建议运用狭义著作权对人工智能生成内容进行保护，但与此同时，独创性判断和作者认定的问题却一直未达成一致意见。基于此，有必要对人工智能生成内容狭义著作权保护的独创性判断困境和作者认定难题进行分析，并探讨著作权保护的另一种方式（即邻接权保护）的可行性。

一、人工智能生成内容狭义著作权保护的独创性判断困境

对人工智能生成内容独创性的判断是狭义著作权侵权认定的理论前提。《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第三条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”申言之，在我国认定“作品”需要满足独创性要求。当前，判断人工智能生成内容独创性的标准存在“以作者为中心”的主观主义标准和“以作品为中心”的客观主义标准的理论分野。

1.“以作者为中心”的独创性主观主义标准

独创性主观主义标准，又被称为浪漫主义标准或目的主义标准，^[2]64侧重于通过审视作者内在的个性、意图以及主体身份来评判创造性，带有鲜明的“人格主义”色彩。^[3]主观主义标准的确立，源于对作品独创性和发明创造新颖性衡量标准的差异性认识。我国台湾学者蔡明诚^[4]认为，作品的原创性即主观的“新颖性”，与专利法所要求客观的、绝对的“新颖性”不同。对作品独创性的衡量，更倾向于主观视角，强调作品中所蕴含的作者个性、创作目的以及作品所承载的主体身份。相反，发明创造的新颖性则更侧重于客观评价，其衡量标准不在于作品的主观表达，而在于是否已有同类发明或创造的客观存在。

主观主义标准奉行“以作者为中心”的浪漫主义作者观，认为作品是作者思想个性的表达、创作目的的体现、主体人格的延伸。具体而言，作品必然蕴含着作者的思想与个性；在作者创作作品之前，往往会预想创作的目的与效果，从而使整个创作过程为创作目的服务；作品是作者主体人格的体现，强调独创性仅源于人类的精神贡献。往前溯源，这一观点与对个人主体性的强调有密切关联，例如，笛卡尔（René Descartes）^[5]确立了主体性原则，主张怀疑一切，但唯独不能怀疑自我，只有自我才是最真实可靠的“阿基米德点”（Archimedean point）。黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel）^[6]认为，艺术作品乃是把外界材料制成描绘思想的形式，这种形式是那样一种物：它完全表现作者个人的独特性。概言之，独创性的主观主义标准要求作者为自然人，且作品由作者独立创作完成。《著作权法》第十一条也规定：“创作作品的自然人是作者。”这在作者身份上与主观主义标准要旨一致。^[7]AI文生图案中法院把Stable Diffusion视为纯粹的创作工具，从而将原告李某某认定为作者，认为Stable Diffusion生成的图片体现了原告李某某的情感和意志，即是一种主观主义标准的体现。

2.“以作品为中心”的独创性客观主义标准

独创性客观主义标准，又被称为形式主义标准或结果主义标准，^[2]64强调通过“普通读者”的视角，从作品的外在表达结果方面来评价独创性。该标准侧重考察新作品与现有作品或材料之间是否展现出“显著差异性”或“至少具备最低程度的创造性”。客观主义标准认为，单纯从立法历史和法律文本中展开法教义学分析，尚不足以论证“由人类创作”是创作物获得著作权保护的必要条件。^[8]

客观主义标准奉行“以作品为中心”的结果主义价值观，该观点认为著作权中独创性判断的核心在于“作品”内容本身是否能够满足公众需求而不是其创作过程如何，仅需判断作品内容是否满足最低限度的创造。^[9]换言之，独创性客观主义标准不要求作者必须是自然人，包括人工智能在内的其他主体，只要其创作内容与自然人创作内容具有外在的不可区分性和内容上的相似性，都可以成为作者。例如，李伟民^[10]认为，按照思想和表达二分法的著作权法原理，著作权法对产生作品的过程不予保护，只保护最终的“成品”——“独创性表达”，也就是保护外在的表达形式。王迁^[11]则表示“独创性客观说”并不足取，认为不需要考虑著作权法所保护的作品是否出自人，而只考虑特定内容是否“像”作品，也就是在形式上为“独创”并对公众有益，其实质是虚化了著作权法的立法目的和精神，是只想利用著作权法的“形”而抽离了其“神”。

二、人工智能生成内容狭义著作权保护的作者认定难题

1709年，英国安娜女王颁布了世界上第一部著作权法《安娜女王法》，该法首次承认作者是著作权保护的主体，旨在保护书本作者的权益、鼓励知识创作。《著作权法》第一条亦明确指出该法的真正目的是保护作者的著作权。但随着AIGC技术的发展成熟，作者认定成为一个难题。由于人工智能在创作过程中的参与程度越来越高，人工智能使用者的个性化在生成内容中的体现愈来愈弱，关于“谁是人工智能生成内容真正的作者？”成为学术界探讨的热点，但当前并未形成较为一致的看法，主要存在将人工智能拟制为民事主体、将人工智能研发者视为作者和将人工智能使用者视为作者三种学说。

1.将人工智能拟制为民事主体说

传统的法律观念往往将民事主体严格限定为自然人，但随着社会的进步和法律体系的不断完善，这一观念正在逐渐发生变化。现有法律框架下的规定表明，民事主体的范畴并不局限于自然人，而是具有更为广阔的内涵。《著作权法》第十一条第三款还规定：“由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。”显见，著作权的权利主体并非必须是自然人，法人和其他组织在某些特定情况下也可以被赋予法律人格。基于此，学术界存在一种看法，即民事主体的定义并非仅限于自然人，随着社会的进步和法律的演变，像法人这样的非自然人也应被视为民事主体，并且法人作为民事主体的现实情况已经证明了这一观点的合理性。因此，一些观点认为可将人工智能拟制为民事主体，^[12]理由是从法律意义上看，人工智能生成内容等同于“人”的成果，在形式上可以认定为“作品”，保护人工智能生成内容当然为《著作权法》的应有之义。

法学创造法律人格概念，从而将现实主体与法律主体分离开来，现实的人属于社会的范畴，法律主体属于法律的范畴，它们不是同一的。^[13]《德国民法典》作为现代民法的典范，明确使用了“法人”这一概念，并规定了符合一定条件的团体可以赋予权利能力，使之成为民事主体。这一规定不仅为德国的法律实践提供了明确的指导，也为其他国家的立法提供了有益的借鉴。《中华人民共和国民法典》同样继承了这一思想，在第五十七条中对法人进行了定义，即法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。这一规定，既体现了对法人独立法律人格的认可，也为法人参与民事活动提供了法律依据。虽然法人具备拥有独立财产、独立承担民事责任等法律特征，但是其权利和义务的实现最终仍然需要依靠个人特定行为。与自然人可以依照自己的意愿实现权利和义务不同，法人的权利和义务必须由特定的人经过特殊的法律程序来实现。

“无财产即无人格”^[14]。人工智能本质是由人创造的科学技术，并非法律主体。人工智能没有独立财产，也无法独立承担责任，故不宜赋予其法律人格。退一步说，即便参照法人制度赋予人工智能法律人格，那么其权利和义务的实现仍然需要依照所制定的特殊程序来落实到人的特定行为上，这只是一种形式上的法律美感，实质问题并没有被解决。AI文生图案判决书亦指出，人工智能模型本身无法成为著作权法上的作者。

2.将人工智能研发者视为作者说

人工智能的研发者包括投资者、开发者、管理者等在人工智能创造、运营、维护中投入智力或财物的人员。有一种观点认为，可以遵循法人被视为作者的历史逻辑，将人工智能的研发者视为人工智能生成内容的作者。其依据主要包括两点：一是参考《著作权法》第十一条第三款的规定，把人工智能生成内容当作由人工智能研发者主持，代表人工智能研发者意志创作，并由人工智能研发者承担责任的作品，据此将人工智能研发者视为作者。二是根据劳动财产论，将人工智能生成内容视为法律意义上的财产，从而认为人工智能生成内容属于人工智能研发者。这两点依据看似符合一般逻辑和财产权观念，实际上已然不适应数字时代人工智能的生产与应用。

《著作权法》中将“法人或者非法人组织”视为作者，其逻辑是先存在符合法定要求的作品（由自然人创作），在此基础上再判断是否符合将“法人或者非法人组织”视为作者的条件。正如通常讲的“拟制血亲”，是因为先存在没有血缘关系的双方，再在法律上将其地位确定与血亲相同，而不能因为其在法律上与血亲地位相同，反推出双方存在血缘关系。概言之，若要参考《著作权法》第十一条第三款的规定将人工智能研发者视为人工智能生成内容的作者，其逻辑前提为确认人工智能生成内容为作品，而这一问题至今仍未有确定的答案，故据《著作权法》第十一条第三款的规定，将人工智能研发者视为人工智能生成内容的作者并不适宜。

洛克曾说：“一个人的身体和双手所从事的劳动，是正当地属于他的。”传统的小农社会中，农民在自己的土地上使用自己的种子、工具进行耕作，劳动者与生产资料直接结合，劳动成果财产权自然归其所有。随着经济全球化和科学技术的进步，生产要素、生产方式、分配模式都在不断变革。在当今这个数字时代，人工智能模型的投入和收益呈现多元化模式。从投入上看，人工智能大模型训练以投入的数据要素为基础，但数据权属问题现仍存争议，该情况下人工智能大模型的训练成本主要包括算力芯片成本、服务器成本、标准机柜成本、训练时长内的电力成本、人力成本等。^[15]从收益上看，人工智能模型的盈利模式主要包括广告收入、付费服务、技术授权、合作推广等，并不依靠人工智能生成内容的版权获益。比如ChatGPT可以通过向用户开通付费订阅模式、向应用程序开发者提供编程接口收取费用（如ChatGPT嵌入Office办公软件等），以及特许经营模式收取费用等方式获得收益。概言之，人工智能研发者已经从人工智能生成内容版权收入以外获得了足够的利益，已经实现了“权益和义务相应”，如果再赋予其著作权，将造成其双重获利的现象，易形成“马太效应”，不利于社会公平竞争。AI文生图案中，Stable Diffusion研发者在许可证中表示，“不主张对输出内容的权利”，判决书中亦指出，人工智能研发者的智力投入体现在人工智能模型的设计上，即体现在“创作工具”的生产上，而不是涉案图片上。

3.将人工智能使用者视为作者说

将人工智能使用者视为作者说实际上把人工智能看作纯粹的创作工具，认为人工智能与数码相机、画笔一样，本质上是一种辅助人类创作的工具，人工智能生成内容中蕴含着使用者的“脑力劳动”，人工智能使用者应被视为是真正的作者。“新一代大模型在创作过程中的根本推理逻辑是数学推理，其创作过程是对高价值语句的判断与输出……新一代大模型在艺术创作领域完全不具备‘类人推理’。”^[16]“实践中，AI研发者常常利用技术服务协议将AIGC的权属风险转移给AI使用者。”^[17]将人工智能使用者视为作者的观点主要依据可以归纳为两点，一是基于某些国家和地区关于雇佣作品的规定视雇主为作者，二是认为使用者在人工智能内容生成过程中进行了必要安排，属于人类创作。

《通向天堂之近路》绘画登记案中，美国人泰勒向美国版权局申请人工智能生成图片《通向天堂之近路》的版权登记，其理由是该作品由计算机算法自主创建，根据美国《版权法》对雇佣作品的规定，应作为雇佣作品登记在人工智能所有人（即泰勒）名下。美国版权局复审委员会认为：首先，雇佣作品基于雇佣合同认定，而人工智能不具备与人签署有效合同的资格；其次，雇佣作品原则上只涉及作品的版权归属，并不涉及作品是否受版权保护。概言之，按照雇佣作品的规定将人工智能使用者拟制为作者，其焦点又回到了前文所讨论的人工智能法律主体资格认定问题，既然现在将人工智能拟制为民事主体尚不适宜，那么将人工智能生成内容视为雇佣作品，从而认定雇佣者为作者更无从谈起。

按照智能化程度可将人工智能系统从低到高依次分为符号系统、一般互联系统、高级互联系统。^[18]人工智能系统智能化程度越高，使用者在人机互动创作过程中的参与度就越低。符号系统具有工具属性，一般互联系统在人机互动过程中亦是人进行创作控制，这两种较为初级的人机互动创作将人视为作者并无争议。高级互联系统即生成式人工智能是人工智能1.0时代进入2.0时代的重要标志，ChatGPT、Synthesia、文心一言、混元以及AI文生图案中原告使用的Stable Diffusion等AI工具均属于生成式人工智能。将人工智能使用者视为作者的观点认为，虽然在生成式人工智能创作过程中使用者参与程度较低，但人工智能使用者若没有做出必要安排，AIGC则无法自动生成内容，更不可能根据使用者的思想表达内容。该观点的问题在于，将创作指令与创作混淆，在逻辑上不能成立，亦不符合常理。例如，假设某美术老师指导5名学生画一幅山水画，并设定了景物特征、线条、色彩、比例、尺寸等提示词，5名学生各自独立完成了绘画，均符合老师的要求，这名老师能否因5名学生的绘画都符合要求而主张5张绘画都是他的作品？显然，该主张在逻辑上是荒谬的，且违背了著作权法的精神。

AI文生图案判决书指出，委托人委托受托人绘画与人利用人工智能模型生成图片的情形类似但存在重大区别，即受托人有自己的意志，在其绘画过程中会融入自己的取舍和判断，而生成式人工智能模型不具备自由意志，本质上仍然是人利用工具进行创作。该判决书没有在思想和表达两分法的背景下对原告的智力投入进行探讨，AI文生图案中原告在Stable Diffusion中输入提示词、参数等的行为，属于思想的文本表达，并非原告主张涉案《春风送来了温柔》图片的直接表达。虽然生成式人工智能基于预定义的模型和算法运行，以“汉字屋测试”的标准被判定不具备自由意志，但其已通过“图灵测试”，在模型的随机性、模型的状态、模型的参数和超参数、训练数据、硬件设备参数等因素影响下，向人工智能系统中输入同样的提示词，生成内容具有不唯一性。故而，AI文生图案判决书将生成式人工智能Stable Diffusion视为一般创作工具、将生成内容视为使用者表达的观点值得商榷。

三、人工智能生成内容邻接权保护的可行性分析与制度设计

虽然《著作权法》未对人工智能生成内容予以明确的著作权保护指引，但这并非意味着我国法律拒绝向人工智能生成内容提供任何保护。鉴于生成式人工智能并不具备人类的思想、情感，且当前学术界与实务界对人工智能生成内容是否具有独创性、人工智能是否具备法律主体资格等重大前置理论问题争议较大，我国可考虑通过设立新的邻接权对人工智能生成内容进行保护。

1.人工智能生成内容邻接权保护的可行性分析

邻接权是广义著作权的重要组成部分。邻接权的产生和发展与科学技术的进步密切相关，科技创新的同时，邻接权也在逐渐地扩张。生成式人工智能作为新兴科技产物，其生成内容运用狭义著作权进行保护存在理论争议与逻辑冲突，而运用邻接权保护可以回避上述问题并且平衡好各方利益。

（1）人工智能生成内容符合邻接权保护的独创性标准

运用邻接权保护人工智能生成内容，既可以回避重构相关基本法律概念、法律意义的难题，还可减少对狭义著作权制度的冲击。^[19]运用狭义著作权保护人工智能生成内容的最大争议是其能否被认定为“作品”。通常来讲，人工智能生成内容属于可以被他人客观感知的外在表达，存有争议的是人工智能的法律人格属性和生成内容独创性问题。若将人工智能生成内容作为邻接权客体，上述争议将不复存在。邻接权客体并未规定生成者必须为自然人，比如广播节目中含有的鸟鸣声、水流声等音频并非自然人生成，依然受邻接权保护。邻接权客体亦不以独创性为必需，比如表演者多按照文字等形式的“作品”进行表演，并不具备传统意义上的独创性。由于人工智能生成内容与狭义著作权规定的“作品”外在表达相似，故应对其提出客观主义标准的独创性要求，以竭力避免同质化现象和潜在的侵权诉讼风险。

（2）人工智能生成内容邻接权保护能够平衡利益相关者权益

狭义的著作权与邻接权实际上已然形成了著作权法律体系中的一强一弱的保护模式，例如作者所享有的权利种类、保护期限等均大于邻接权主体。人工智能生成内容具有极低的边际成本，可短时间内大量生成，若以狭义的著作权进行保护，必将对“作品”市场造成巨大冲击。鉴于人工智能生成内容与自然人作品在外观上难以区分，故应该在人工智能生成内容中添加可辨别的标识，以便人们识别和选择。这样一来，人工智能生成的大量内容与“作品”属于两个不同的产品领域，不会形成直接竞争，有较高精神追求和相对保守的消费者依然可以选择其所青睐的具有人类思想、情感的 “作品”。

（3）人工智能生成内容邻接权保护合乎法律逻辑

1961年签订的《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》又被称为“邻接权公约”，该公约以保护表演者、音像制品制作者、广播组织的权利为目的，在世界范围内首次确立了邻接权。随着科技的进步，在很多国家的法律体系中对邻接权进行了扩展，比如德国在1965年制定《著作权与邻接权法》时将不符合摄影作品要求的照片、重大投资的数据库赋予邻接权客体保护；法国在1985年修改著作权法时将计算机程序纳入邻接权保护；我国将出版者对其版式设计所享有的专有权利作为邻接权客体。生成式人工智能彻底革新了创作模式，将人工智能生成内容作为新的邻接权客体，符合技术更迭带动法律更新的客观规律。法律随着新事物的出现而发展，生成式人工智能推动法律进步亦合乎法律发展的逻辑。

2.人工智能生成内容的邻接权保护制度设计

若将人工智能生成内容作为新的邻接权客体，应充分考虑生成式人工智能低成本、高产出等特点，既要让人工智能利益相关者的利益得到保证，又要避免打击自然人的创作热情、维护作者权益，还要保障人工智能产业持续发展与公共利益。因此，对人工智能生成内容的邻接权保护在制度设计上可以考虑以下几点。

（1）人工智能生成内容的权利归属人工智能使用者

人工智能生成内容的权利归属是邻接权保护的基础性问题。人工智能由于不具备法律上的主体资格，故无法成为邻接权主体，即便今后在法律上将人工智能拟制为邻接权主体，其最终的利益归属仍然是自然人。人工智能利益相关者主要包括人工智能研发者和人工智能使用者。人工智能研发者在产品上市之前，已经取得对人工智能技术保护的著作权或专利权，并且可以通过技术本身的许可使用等方式获取足够的激励。人工智能使用者需要通过购买权限等投资才可使用人工智能生成内容，在使用人工智能生成内容时亦需要进行劳动投入，将人工智能生成内容投入市场实现商业化运作的过程中仍然需要进一步的投入。因此，人工智能生成内容的权利归属人工智能使用者更为适宜。当然，双方亦可基于私法上的意思自治原则，通过约定来确定权利归属。

（2）人工智能生成内容的权利内容以财产权为主

人工智能并不具备法律人格，故在设计人工智能生成内容邻接权保护制度时应以财产权为主，考虑到人工智能生成内容来源识别问题，可赋予其人身权中的“署名权”。人工智能生成内容表现为一种财产性权益，而非人格权益。人工智能研发者研发人工智能技术的目的主要在于通过技术成果转化获得财产收益。一些人工智能使用者使用人工智能技术生成内容，主要希望通过商业化运营获得财产收益。人工智能生成内容具有“作品”的外观，与自然人作品难以区分，易造成内容使用者的混淆。赋予其“署名权”，一方面有助于维护人工智能生成内容与自然人作品的市场竞争秩序，另一方面有利于公众对人工智能技术相关者进行监督。

（3）应对人工智能生成内容的权利设置必要限制

人工智能生成内容具有成本低、生成快、产量高的特点，若不对其权利加以限制，必将造成无序竞争等负面影响。首先，人工智能生成内容应纳入法定许可范围。公众使用人工智能生成内容时无须经过权利所有人同意，仅支付费用即可。此举可节约大量人工智能生成内容的交易成本，促进人工智能生成内容的传播。其次，人工智能生成内容应参照狭义著作权允许合理使用，并适当扩大合理使用的范围。例如，公众因学习、研究、欣赏等狭义著作权法中符合合理使用的因素使用人工智能生成内容时，无须支付费用，且不构成侵权。同时，宜将合理使用的范围扩大到不以营利为目的使用，以促进公平和效率，维护公共利益。最后，应当缩短人工智能生成内容的保护期限。人工智能不具备自然人意义上的生命，无法参考狭义著作权“有生之年及死亡后50年”的保护期限。人工智能生成内容数量巨大，邻接权保护期限应从内容生成起计算，总保护期限建议不宜超过5年。

四、结语

生成式人工智能技术的发展颠覆了一般意义上的创作概念，也给著作权法律体系带来了新的挑战。人工智能生成内容狭义著作权保护面临的独创性判断和作者认定问题存在较大的理论争议，且对数量巨大的人工智能生成内容提供如此高强度的法律保护经济成本极高，对传统“作品”市场也会产生较大冲击。AI文生图案中将Stable Diffusion视为原告创作的工具，据此适用狭义著作权保护的观点，在创作过程智能化程度越来越高和技术发展越来越快的当下，值得深思。秉持著作权法的立法宗旨，顺应邻接权制度的发展趋势，设立一种新的邻接权来保护人工智能生成内容，明确权利内容以财产权为主、权利归属人工智能使用者，并设置必要的权利限制，对人工智能生成内容提供“弱保护”，既能解决上述问题，又能平衡保护创新与促进发展之间的关系。